3 października 2019 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał istotny wyrok w zakresie stosowania prawa zamówień publicznych, w szczególności przepisów pozwalających gminom powierzać wykonywanie zadań własnych z zakresu użyteczności publicznej w trybie bezprzetargowym (zamówienia typu in-house). Warunki do udzielenia tego typu zamówienia w trybie z wolnej ręki określa art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Chodzi o udzielanie zamówień podmiotom wewnętrznym – spółkom komunalnym, nad którymi prawną kontrolę sprawuje zamawiający lub inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego. Dodatkowo podmiot wewnętrzny musi spełnić dwa warunki: ponad 90% jego działalności musi dotyczyć wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego lub osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę oraz w podmiocie tym nie może być bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Ponieważ spółki komunalne najczęściej spełniają te kryteria, dlatego też zlecanie im zadań przez gminy jest powszechną praktyką. Teraz jednak może się to zmienić. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości jest ważny z tego względu, że wyraźnie stwierdza się w nim, iż spełnienie formalnych przesłanek udzielenia zamówienia w trybie in-house nie oznacza automatycznie, że nie narusza się innych przepisów. Trybunał, co należy podkreślić, nie zakwestionował swobody państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, w drodze którego instytucje zamawiające zaspokajają ich własne potrzeby, gdyż jak stwierdzono w wyroku, „żaden przepis (…) nie zobowiązuje państw członkowskich do zlecania podmiotom zewnętrznym świadczenia usług, które chcą świadczyć samodzielnie lub zorganizować w sposób inny niż w drodze zamówień publicznych (…)”. Jednak w dalszej części Trybunał stwierdził, że swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni, nie może być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Dlatego też udzielenie zamówienia typu in-house, które spełnia warunki formalne, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii Europejskiej. Równie ważne jest to, aby wybór konkretnego sposobu świadczenia usług, dokonany na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia publicznego, był zgodny z zasadami równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości.
Oznacza to, że gminy powierzając usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym swoim spółkom komunalnym, nie tylko będą musiały spełnić kryteria formalne takiego powierzenia, ale także badać, czy taki tryb udzielenia zamówienia nie będzie wywierał negatywnego wpływu na innych uczestników rynku i zakłócenie konkurencji.
